בס"ד

חשוב לציין, שגם אחרי תיקוני החקיקה כאמור, לפי קביעת השופט ברק, קיים מכשול שדורש פתרון כפי שיבואר, וכן קיימים מכשולות נוספים בעקבות פסיקות נוספות של שופטים אחרים שבאו אחריו כפי שיבואר.
מכשול ראשון:
ראשית, יש לדעת שהרבה קודם המהפכה החוקתית (דהיינו קודם חקיקת חוקי היסוד), כבר בשנות ה – 80 למניינם, יצאו פסקי דין של בג"ץ המבטלים החלטות מנהליות גם אם נתנו מכח החוק, בתואנה של "חוסר סבירות"!
אחר כך חלה החמרה והידרדרות נוספת כאשר בשנת 1990 למניינם, כתב השופט אהרן ברק, בפסק דינו בבג"ץ לאו"ר (אמנם בדעת מיעוט, כאשר בפועל, החוק שעמד על הפרק נפסל לפי הכרעת הרוב שהצטרף רק מאחר שנפסק שהוא סותר את הסעיף המשוריין בחוק יסוד: הכנסת.), שאין מניעה עקרונית להפעיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי הכנסת, וזאת אף ללא הוראה מפורשת בחוק,

וכך כתב בזה הלשון:
באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוקה נוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין […] נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועסוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על-ידי העם ונציגיו הנבחרים. (בג"צ מס' 142/89)
את כל זה כתב ברק מספר שנים קודם שחוקק חוקי יסוד ובלי קשר אליהם כלל!
אם כן מי ערב שאם יבוטלו או יוגבלו חוקי יסוד, לא יקומו השופטים מרבצם ויאשררו את קביעותו הישנה של ברק, והפעם בדעת רוב??
כדי למנוע זאת, צריך להחליף את רוב השופטים בשופטים שמרנים וזה תהליך ארוך של שנים שצפוי להיתקל במלחמת עולם! לא ברור איזה פתרון חקיקתי יכול להיות לזה!
מכשולות נוספים שכבר הוצבו בפועל על ידי שופטי בית משפט העליון בפסקים ממש עדכניים, חלקם תוך התייחסות מפורשת וצופת פני עתיד בנוגע לחוק הגיוס!!! :
בפסקי דין עדכניים, אחדים משופטי בית המשפט העליון ציינו גם אפשרות עתידית להפעלת ביקורת שיפוטית אף על חוקי היסוד עצמם.
ראו: דברי מישאל חשין, בפסק דינו בבג"ץ 3267/97: ”כשאני לעצמי, לא אכריע בשאלה – אשר לא נדרשנו להכריע בה – אם אף בכוחו של חוק הכנסת לפטור בני-ישיבה משירות בצבא. יימצאו מי שיאמרו – ולא נפרט – כי אף חוק הכנסת אין די בו. ויהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות.”
וראו דברי השו' ענת ברון, בפסק דינה בבג"ץ 7339/15: ”לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת. ביקורת שיפוטית מעין זו כבר הביאה להכרה בנישואים בין זוגות בני אותו מין במדינות רבות ברחבי העולם.”
ביקורת כזו אכן הופעלה במאי 2018 בדיון בעתירה להכריז על בטלותו של תיקון 44 לחוק יסוד הכנסת, המאפשר לכנסת להחליט על הפסקת חברותו של חבר הכנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, בפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות ששקלה ברצינות להפעיל ביקורת שיפוטית לפי העיקרון שהוזכר, דהיינו לבטל סעיפים בחוקי יסוד עצמם!!,
אלא שבג"ץ הכריע שאין צורך לפסול את התיקון, וממילא אינו נדרש להכריע לגבי סמכותו בעניין.( ראו: בג"ץ 5744/16 עו"ד שחר בן מאיר נ' הכנסת ואחרים, בפסק דין שניתן ב-27.5.2018 למניינם)
באופן מעשי, החכ"ים החרדים חייבים שיהיה להם את הכלים כדי להבין את המשמעות וההשלכות בכל הליך חקיקתי יסודי הנוגע לחוקי יסוד, ולצורך כך חייבים להכיר את הפסיקה ואת התבטאויות שופטי בית משפט העליון מן העבר וכן בהווה.
לכאורה הפתרון נמצא בדמות שינוי חוק יסוד השפיטה אשר נחקק בשנות השמונים למניינם!
למעשה חוק יסוד זה, הוא זה שנתן את האומץ לשופטים לשנות חוקים, כי הם קיבלו הסמכה מכח חוק יסוד!
בין היתר בחוק יסוד זה נכתב סעיף ובו הבטחת אי תלותם של השופטים: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין"
צריך לשנות סעיף זה לדוגמא אפשר לכתוב: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של חוק הנחקק על ידי הרשות המחוקקת"
זהו נוסח מחוכם, שמתקיל את השופטים ואת עדתם, וכי אתם נגד סמכות החוק? יחד עם זאת, החוצפה והנועזות של השופטים יכולה להביאם לפסול גם חקיקה זו, זה כבר חשש הרבה יותר רחוק אבל לא לגמרי משולל המציאות. אולי חקיקה כזו שבאה לאחר משאל עם תוכל יותר להרתיע.